文/周远方
11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》，其中提及“二选一”、“大数据杀熟”等近年舆论广泛关注的现象，实施差别待遇，商誉诋毁、裹挟交易等违法违规竞争行为也被点名。
当天，阿里、腾讯、美团、京东、拼多多股价纷纷大跌。
中国真的要加强监管了，嗅觉敏锐的市场显然读出了这样的信息。
当前大环境下要求“二选一”，合适吗？
最近几年，“618”、“双11”总是成为成为“二选一”争议的高发时段，今年，有一桩案子的战线拉得比较长。
从今年4月份起，有部分商家反馈，专注于品牌特卖的知名平台唯品会开始要求商家在该公司和竞争对手“爱库存”之间做“二选一”。
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唯品会官方网站截图
唯品会依靠服饰尾货起家，优势品类是服装、鞋、包等，用户群体中女性会员超过80%，70%的GMV由服装品类贡献。这些特性都导致其新季度财务业绩深受新冠肺炎疫情对服装行业的冲击影响。2020年一季度，中国服装鞋帽、针纺织类商品零售总额同比下降32.2%，化妆品零售额同比下降13.2%。
疫情影响下，物流服务延迟、供应链反应缓慢及消费者对可自由选择类别需求的疲软等，导致唯品会2020年Q1的GMV同比下降14.5%至289亿元。除了特卖之外，公司的产品销售收入为 179.6亿元，同比减少 12.2%；其他收入为8.3亿元，同比减少 3.5%。
正是在这样的背景下，8月份，更多唯品会商家受到了“二选一”的压力。
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爱库存官方网站截图
商家A是一家供货商，该公司对观察者网表示，往常唯品会有时也会有这样的要求，但往往是“一阵风”，但8月这次是动了真格，他们使用监控软件监测，一旦发现商家在爱库存上线活动，立即将商家在唯品会上线的商品下架，并且要求该商家在工作沟通群中表示自愿放弃与唯品会的合作。
商家A表示，目前已经被唯品会完全停止合作，自身去年在唯品会平台上的销售额高达五六千万，因此损失较大，不得已作出了裁员的决定。作为供货商来说，愿望很简单，就是希望去哪些平台都应该由商家自己做选择，而不是由平台来强迫做选择。
商家B是一名大学毕业不久的创业者，她对观察者网反映，被迫“二选一”后，不得不在爱库存下架，这不但使自身的销售渠道受到损失，而且由于事出突然，非常影响自身在消费者中的信誉。
她表示，现在年轻人就业来说压力就比较大，尤其是今年受到疫情的影响，经济下行压力本来就大，消费也不太好，在这样一个情况下，本来大家都是希望能够尽可能多找一些出路。“二选一”其实是减少了很多人的选择渠道，虽然可能保障了唯品会部分的利益，但是对整个社会的价值可能是下降的。
爱库存方面对观察者网表示，已在9月11日通过邮递的形式，正式向国家市场监督管理总局、广东省市场监督管理局、广州市市场监督管理局、广州市荔湾区市场监督管理局等四家机构实名举报唯品会强迫供货方“二选一”。
爱库存表示，其多次尝试与唯品会沟通无果，自9月初递交举报函至今，受到影响的商家规模不断扩大，至今已经从约400家上升到500多家，仅11月受到影响的商户就有150家。
观察者网24日尝试就此事联系唯品会，客服接听电话后曾承诺向公司有关部门反馈并给予答复，但截至发稿未有进一步的回音。
现行体系下认定违法难，但监管正在从紧
适逢11月10日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》和10月20日发布的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》都在公示征求意见阶段，两部文件都提及了“二选一”现象，观察者网就此咨询多位法律学者和执业律师。
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上海大学知识产权学院院长许春明教授对观察者网表示，“二选一”行为是否违法需要作法律判断，只有两种情况导致违法，第一种是“垄断”，第二种是“不正当竞争”，其中“垄断”的认定非常严格，必须要求平台已经形成了在相关市场的市场支配地位，然后他去滥用市场支配地位，限制和排除竞争，这个时候才会构成《反垄断法》定义的的“垄断”行为之一——滥用市场支配地位的行为。最著名的京东起诉天猫的案子，实际上最难的就是要认定天猫是不是在相关市场具有“市场支配地位”，直到现在，这个案子的焦点可能就在这一点上。
从“反不正当竞争”这个角度来说，现在还没有明文规定“二选一”是一种不正当竞争行为。尽管反不正当竞争法有第12条的俗称“互联网条款”，但实际上第12条里没有涉及到电子商务的“二选一”经营行为，只是规范强制删除、强制安装等行为。所以，如果要用《反不正当竞争法》，那就要适用该法第2条的规定，这是一条原则性的一般规定，要去认定市场主体是否违背诚实信用和商业道德。实际上，在知识产权领域，这种独占许可、排他许可较为普遍，关键是订立排他协议的双方意思表示是否自由、充分、真实，最近公示的《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》里提到“二选一”，同样是贯彻了这样的精神。
从目前的司法实践来看，“二选一”这种行为虽然历史悠久、存在普遍、讨论热烈，但官方对此始终持一种高度关注但“包容审慎”的态度，不但法院并没有做过相关判决，市场监管部门也较少刚性执法，比较多的是对争议双方约谈调解。
“按照《《电子商务法》的相关规定，目前的行政处罚上限是200万元”，隆天律师事务所执行主任、合伙人王小兵律师对观察者网表示，“这个处罚力度跟互联网企业本身通过‘二选一’这种手段所能够获得的利益来比是很小的一部分，对企业来讲成本不高，所以一些企业会有动力去这么做。”
王小兵律师认为，“二选一”会阻碍市场的充分的竞争，对消费者的自主选择权也是一个损害，那么最终如果这种行为不进行一些规制的话，会损害平台上的一些商家商户的利益，最终还是会由消费者为这部分损失买单。
但另一方面，市场的有序竞争状态是一种微妙的平衡，也是一种公共利益，要维护这种平衡要讲究方式方法。上海交大凯原法学院刘维副教授分析，市场经济鼓励意思自治下的充分竞争，这时候政府不应该随便干预市场；只有当某些市场主体积累了足够的优势而有能力扼杀竞争，反过来又伤害竞争自由的时候，政府才应当适当出手。
刘维对观察者网表示，把“二选一”这个现象跟中国对整个互联网治理的进程结合起来观察，会发现一个非常有趣的现象。
我们的互联网和电子商务发展，在90年代从0开始，起初都是一个丛林法则状态，如果微信和支付宝在当时就遭到非常严格的监管，那中国的互联网肯定不会有发展，当时我们对互联网的治理主要持“包容审慎”的态度；但是现在20多年过去了，监管尺度实际上也一直在演化，很多规则已经慢慢确立起来，我们现在是不是还要一样对互联网巨头们包容审慎？
及时预防垄断，有利数字经济健康发展
有意思的是，唯品会此前主张，自身是“二选一”的受害者。
2019年11月，拼多多、唯品会两大电商向北京高院提出申请，请求以第三人身份加入著名的京东诉天猫“二选一”的诉讼。
此前，京东起诉天猫滥用市场支配地位，索赔10亿元。作为“腾讯系”的唯品会、拼多多申请加入诉讼的理由高度一致，两家电商认为，两公司也是天猫的竞争对手，且在同一相关市场，也受到“二选一”影响。因此，京东起诉天猫的判决结果，将对两家具有法律上的利害关系。
据公开资料，早在2014年3月10日，腾讯与京东联合宣布腾讯入股京东15%，成为其重要股东。京东的2018年年报显示，腾讯持股17.8%，为第一大股东，刘强东持股15.4%，为第二大股东。近年来，腾讯又分别入股拼多多、唯品会等电商平台。2017年12月，唯品会发布公告，称腾讯和京东以现金形式向唯品会投资总计约8.63亿美元，交易完成后，腾讯和京东分别持有唯品会7%和5.5%的股份。拼多多2018年年报显示，腾讯持股16.9%，为第二大股东。
于是，三大“腾讯系”电商京东、拼多多、唯品会抱团，意图就“二选一”争议在司法层面上围攻“阿里系”天猫。
表面看似一些公司的捉对厮杀，背后实际上是派系间的互相攻伐，以及利用攻伐对新生势力进行收编的过程。
中国互联网十几年高速发展中，已经出现行业高度集中和垄断的苗头。
《新财富》杂志本月公布的中国前30大手机应用中，有七成都来自阿里和腾讯。“腾讯系”应用每月活跃用户共计57.37亿人次，“阿里系”则为31.28亿人次。华西证券研究所的统计显示，中国互联网的“BAT”（百度、阿里、腾讯）三足鼎立的局面，已随着阿里和腾讯的快速扩张，演变为“AT”二分天下。去年阿里的营收达到5000亿元，腾讯接近4000亿元，而百度还停留在1000亿元级别。
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现在出台互联网反垄断措施正是时候，新加坡国立大学客座教授、原新加坡金融管理局学院院长白士泮对媒体表示，如果等到中国互联网公司像谷歌和脸书一样“大到不能倒”时才进行限制，就为时已晚，在中国互联网经济发展初期，政府一直采取较为宽松的监管姿态，从而促成阿里和腾讯等互联网巨头的快速崛起。
“现在互联网企业的翅膀硬了，风险大了，是时候把它们关到笼子里”，白士泮说，“如果各个互联网经济领域的龙头企业数量能增至四到六家，每家占据的市场份额不超过25%，是相对健康的发展局面。”
这与许春明教授的观察有重合，对于垄断现象，他认同应该提前治理而非事后打击的观点，并向观察者网进一步表示，今天中国互联网行业事实上出现了寡头化趋势，确实到了必须加强监管的时刻。快速发展中的包容本身是一把双刃剑，我们先鼓励快速发展，到一定程度，必然要加强规范和监管。现在互联网的头部经营者已经具备了技术优势、数据优势、流量优势，这种优势甚至已经超越了政府监管部门的监管能力，如果对其不加强监管，那就会导致互联网权力的过分集中，这将不利于互联网的发展。
现在出现的强制“二选一”也好，“大数据杀熟”和“定向推送”也好，都是源于数据的过度集中化和独占性，才会有损害消费者利益。现在在有关的文件当中也很清楚地提出，要形成政府、平台、商家、个人多方诚信共治的互联网治理格局，做到技术和数据的共享，首先要做到的是平台跟政府的数据共享，再逐步做到平台和平台之间的数据共享。
观察近年来中国的立法进程，也能看到明显的迹象。除了《民法典》以外，我们的立法的重点都在互联网领域，无论是知识产权领域成立了互联网法院，还是产品质量，消费者保护，电子商务，个人数据保护等等，都是针对互联网领域，还包括刑法的几次修正案，关注的也是互联网犯罪。这就说明现在整个社会治理，社会监管，正在逐步把重点就放在互联网，其实更多关注司法实践更能发现问题，因为大量的案件都是涉网的。
在这个过程中，政府对互联网监管的立场也可能会从容忍，逐步向审慎，最后向严格过渡，因为容忍是为了让技术、市场和模式快速发展成熟；审慎是让它逐步规范化；到了更严格的阶段，就会有一个常态化的发展，也说明这一种模式和技术已经成熟了。整个社会发展进程，就是这样一种螺旋上升的过程。
许春明认为，中国未来的方向一定会像欧盟一样，加大对互联网数据监管，最终能够做到让电子商务、音视频、新闻、社交等等一系列的互联网秩序逐步好起来。
